(Penal) Con la expresión "obediencia debida" se alude a los supuestos de exención de responsabilidad por el cumplimiento de una orden de contenido ilícito.
La exoneración se supedita a la presencia de los siguientes requisitos:
- a) Existencia de relación jerárquica, de modo que la orden pueda entenderse emanada de una autoridad superior, sin que sea suficiente a tal efecto una relación familiar o laboral.
- b) Competencia abstracta del emisor de la orden para dictarla.
- c) Competencia del subordinado para cumplirla.
- d) Carácter expreso de la orden que debe estar revestida de las formalidades legales.
- e) Que la orden no sea manifiestamente antijurídica conforme a un examen objetivo atento a las circunstancias concretas (teoría de la apariencia).
Desaparecida la previsión expresa de una eximente de obediencia debida, tal y como contemplaba el art. 8.12º del anterior CP, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden en incluirla dentro de la eximente de cumplimiento de un deber del art. 20.7º CP y en otorgarle la naturaleza de causa de justificación. Dado que si la orden reúne los requisitos de competencia y forma estipulados por la legislación administrativa, el principio de jerarquía básico para el funcionamiento de la Administración, impone el deber de obediencia del receptor. De hecho, el incumplimiento de los mandatos de la autoridad competente constituye la conducta típica del delito de desobediencia contemplado en el art. 410 CP, que precisamente excluye la punición si el mandato constituye una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general, esto es, resulta manifiestamente antijurídico. En el mismo sentido, el art. 21 CPM establece expresamente la imposibilidad de invocar obediencia debida como eximente o atenuante cuando se trate de ejecutar actos manifiestamente contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito.
Si el agente incurre en error sobre la realidad de la orden, sobre la superioridad o competencia del que la formula, sobre su propia competencia o la ilicitud del mandato, se aplicarán las reglas del error sobre los presupuestos de una causa de justificación. La justificación de la conducta del agente no impide afirmar la responsabilidad del emisor de la orden ilícita como autor (véase autor en el ámbito penal ) mediato del delito que desencadena el mandato si se dan los requisitos para hablar de instrumentalización del subordinado.
