No es sustancial la modificación empresarial del procedimiento de abono de dietas, imponiendo su pago a través de una tarjeta por la que se facilita al trabajador el gasto real soportado, siempre que no se supere un límite. Este cambio carece de sustancialidad, pues no hace más onerosa la prestación del servicio y mantiene la compensación empresarial por el gasto soportado en idéntica cuantía. En efecto, lo único que cambia es que el trabajador antes podía cobrar el total de la dieta aunque gastase menos, mientras que ahora la empresa abona el gasto realmente soportado.
En una empresa existía un Acuerdo extraestatutario sobre estructura y contenidos del Convenio Único (no publicado en el BOE, ni en ningún otro medio de difusión) dónde se fijaban las normas de abono de las dietas. El citado Acuerdo se vino prorrogando hasta que fue denunciado por la empresa y se abrió nuevo proceso de negociación. Sobre el tema específico de las dietas, la empresa planteó en la Comisión Paritaria del Convenio diversos cambios que no prosperaron. Finalmente la empresa decidió implantar otro procedimiento para su abono a través de una tarjeta Mastercard (llamada cheque gourmet), que se activaba de 13'30 horas a 17 horas con un límite diario de 30'38 € para el almuerzo (cantidad coincidente con lo cobrado en 2011 por ese concepto), tarjeta cuyo uso evitaba el pago por los trabajadores a quienes se dejó de abonar el importe diario de la dieta de almuerzo. Las dietas por desayuno y cena se mantuvieron inalteradas.
El TS casa y anula la sentencia dictada en conflicto colectivo por la AN que obligaba a la empresa a aplicar el mecanismo de la modificación sustancial de condiciones por las siguientes razones:
- 1) El Acuerdo dónde se recoge el sistema -tal y como lo calificó la AN- es unacuerdo extraestatutario (no fue registrado, ni publicado por la autoridad laboral) por lo que no tiene eficacia erga omnes y ni siquiera eficacia una vez que ha sido denunciado y se ha incumplido el plazo de duración pactado. De manera, que no requiera el acuerdo de las partes interesadas, bastando la decisión del empresario tras la negociación (ET art.41.4 y 5; TS 9-3-11, ). En efecto, la modificación de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios -regulados en el Título III del ET- sólo puede producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza el propioET art.83.2. Sin embargo, la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente de la anterior -por ejemplo un acuerdo extraestatutario- puede ser acordada por el empresario unilateralmente, una vez finalizado el período de consultas que establece el ET art.41 sin acuerdo.
- 2) Las anteriores exigencias se asocian a una modificación sustancial que en este caso no concurre, pues el cambio impuesto por el empresario carece de sustancialidad. En efecto, el cambio no hace más onerosa la prestación del servicio, mantiene la compensación empresarial por el gasto soportado en idéntica cuantía, pues lo único que cambia es que el trabajador antes podía cobrar el total de la dieta aunque gastase menos, mientras que ahora la empresa abona el gasto realmente tenido. Máxime si se entiende que el propio Acuerdo dónde se encontraba el sistema modificado, preveía la posibilidad de sustituir el sistema de pago de dieta fija por el compensatorio de los gastos y muestra que el objeto perseguido por la dieta es compensar el gasto y no beneficiar al trabajador pagándole una cantidad superior.
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