Guarda y custodia de los hijos menores. Guía 2022

La guarda y custodia de los menores de edad es un concepto jurídico que gira en torno al cuidado, la asistencia y la convivencia con ellos. Aparece regulado en el Código Civil y cobra especial interés en casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial entre los padres. Por ello, aquí queremos ofrecerle una guía actualizada con todo lo que debe saber al respecto.

¿Qué significa la guarda y custodia de los hijos?

En primer lugar, vamos a decir dónde se regula la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Este concepto aparece tipificado en al artículo 92 del Código Civil.
En concreto, la guarda y custodia es un concepto legal que hace referencia a la convivencia, el cuidado y la asistencia de los hijos menores de edad. Es decir, al derecho del menor de tener un hogar y recibir las atenciones que necesite para crecer sano a nivel físico y psicológico y a la obligación de sus padres de proporcionarles todos esos elementos.
 

¿En qué se diferencia la guarda y custodia de la patria potestad?

Es habitual que ambos conceptos se utilicen como sinónimos en el día a día. Sin embargo, guarda y custodia y patria potestad son figuras jurídicas diferentes.

La guarda y custodia, como dijimos anteriormente, se centra en la convivencia habitual con los hijos menores de edad. Por tanto, abarca su alimentación, su indumentaria, su hogar, su escolarización, su atención sanitaria y un largo etcétera.

En cambio, la patria potestad hace referencia a la administración de los bienes del menor y a su representación general.

La diferencia entre ambos conceptos es especialmente palpable en los casos de separación o divorcio. En ellos, la guarda y custodia del menor puede pertenecer exclusivamente a uno de los progenitores. Sin embargo, la patria potestad seguirá siendo de los dos salvo que un juez prive al padre o a la madre de ella mediante sentencia firme.
 

¿Cuándo se acaba la guarda y custodia de los hijos?

Es una cuestión estrechamente ligada con el punto anterior. Hay muchos padres que creen que la guardia potestad sobre los hijos se extingue a los 18 años, es decir, cuando alcanzan la mayoría de edad. Esto, en el caso de haber establecido un régimen de custodia monoparental (más adelante hablaremos de él en profundidad), le permitirá dejar de pagar la pensión de alimentos.

Sin embargo, están equivocados. Lo que se extingue al entrar en la mayoría de edad, es decir, al cumplir los 18 años, es la patria potestad sobre el menor. Hablamos del derecho a administrar sus bienes y a representarle con carácter general.
Por contra, la guarda y custodia del menor no se extingue hasta que no alcanza la independencia económica. En la mayoría de los casos, esto no sucede actualmente al cumplir los 18 años, sino mucho después. Por tanto, hasta que no llega ese momento, el progenitor no custodio ha de seguir abonando la pensión alimenticia a su hijo.
 

¿Quién tiene la guarda y custodia de un menor? Los distintos tipos de guarda y custodia

Es evidente que, si la pareja que tiene un hijo menor permanece casada, en situación de pareja de hecho o, simplemente, viviendo bajo el mismo techo, los dos integrantes mantienen la guarda y custodia bajo las mismas condiciones. Sin embargo, cuando se produce la separación o divorcio (o el procedimiento de guarda y custodia si no están casados), hay que determinar qué se hace con ella. Estas son las dos principales opciones:

• El régimen de guarda y custodia monoparental. Es aquel en el que un solo progenitor se hace cargo de la guarda y custodia de los hijos menores. Hasta hace no mucho tiempo, era la fórmula más extendida en nuestro país tras un caso de separación o divorcio. También puede darse previo fallecimiento de uno de los progenitores.
• El régimen de guarda y custodia compartida. Es una opción cada vez más popular y demandada. De hecho, el Tribunal Supremo recomienda su aplicación por defecto tras separaciones y divorcios. En este caso, aunque la pareja no resida junta, ambos progenitores mantienen la guarda y custodia de los hijos menores de edad, con los derechos y obligaciones que ello conlleva.

Es cierto que existen otros tipos de guarda y custodia. Es el caso, por ejemplo, de la custodia partida o distribuida, así como de la ejercida por un tercero si, por ejemplo, el niño no tienen ningún familiar que pueda o quiera hacerse cargo de él en ausencia de sus padres. Sin embargo, son casos muy poco frecuentes.
 

¿Quién es el encargado de decidir qué tipo de guarda y custodia se aplica?

Es cierto que ambos progenitores, durante el proceso de redacción del convenio regulador de la separación o divorcio, pueden pactar los términos y condiciones en los que se aplicará la guarda y custodia de los hijos menores de edad que tienen en común. Es decir, están en disposición de determinar si se la quedará la madre o el padre en exclusiva o si la compartirán. Sin embargo, ese acuerdo debe ser rubricado por un juez, que es el que tiene la última palabra. Conviene poner el foco en que él siempre buscará la máxima protección de los derechos de los hijos. Sobre todo, si tienen menos de 12 años y no es posible ni recomendable tomarles declaración.

Con esto queremos decir que el juez puede modificar el convenio regulador y establecer otro régimen de guarda y custodia si así lo estima oportuno. Siempre y cuando, claro está, haya pruebas que respalden su decisión.
Vamos a poner un ejemplo. Es posible que una pareja que se quiere divorciar llegue al acuerdo de que desean mantener un régimen de guarda y custodia compartida. Así queda reflejado en el convenio regulador que entregan al juez durante el proceso.
Sin embargo, al revisarlo, el magistrado se da cuenta que el padre va a mudarse a otra ciudad por motivos de trabajo y que ejercer sus obligaciones perjudicará el bienestar del menor. En ese caso, lo más probable es que establezca un régimen monoparental en su favor o en el de la madre, según el caso. El progenitor no custodio tendrá asignado un régimen de visitas y deberá abonar una pensión alimenticia a los hijos, sin perjuicio de que se pueda establecer una compensatoria para la ex pareja.
Evidentemente, si las circunstancias cambian en el futuro, es posible modificar el convenio regulador del divorcio o separación y establecer un sistema de guarda y custodia compartida.
 

Las disputas por la guarda y custodia, siempre mejor en manos de un profesional

En definitiva, la guarda y custodia de un hijo menor de edad es un concepto bastante sencillo de entender pero que, en muchas ocasiones, da lugar a fuertes conflictos entre las parejas que se quieren separar o divorciar. Por ello, tanto con el propósito de llegar a un acuerdo que evite la vía contenciosa como de salvaguardar los derechos y los intereses del niño, lo mejor es poner el caso en manos de un abogado especializado en Derecho de Familia. Él se encargará de gestionar todo el procedimiento jurídico con las máximas garantías.